Прошло полгода с момента вступления в силу Кодекса о недрах, который год назад был утверждён в Парламенте. О том, как работает новый законодательный механизм по привлечению инвестиций в недра, abctv.kz рассказал один из его разработчиков – партнёр юридической фирмы Haller Lomax Тимур Одилов.
– Тимур, сейчас говорят, что есть проблемы с подачей документов на лицензию. Даже когда юридические компании, которые могут составить заявку, зная дух кодекса, подают, мы видим, что их заявления отклоняются. Возможно, тут играют роль разные интерпретации различных департаментов или комитетов Министерства индустрии и инфраструктурного развития (МИИР). В чём проблема? Почему только более двух десятков заявок по принципу «первый пришёл – первый получил» было утверждено?
– Поделим проблемы на две группы. К первой, насколько я понимаю, относятся проблемы, связанные с самими заявителями, то есть когда всё-таки заявки и прилагаемые документы не соответствуют требованиям. Принцип «первый пришёл» введён в отношении определённых территорий, блоков, которые указаны в программе управления недрами. Соответственно, в заявке необходимо указать блоки, которые вас интересуют, и вы должны проверить, что они включены в эту территорию. Если вы указали блоки, которые не включены в эту территорию, вам откажут в выдаче лицензии. Или, допустим, вам необходимо приложить документ, подтверждающий наличие профессиональных возможностей, что у вас в штате есть определённые специалисты в области геологии. В кодексе указано прямым текстом – справка. Если вы приложите копию трудового договора, формально юридически, несмотря на то, что это соответствует здравому смыслу, в лицензии откажут. Почему? Потому что в кодексе прямо предусмотрена справка. Ещё в период разработки в проекте кодекса при внесении в мажилис был указан трудовой договор. Но там депутаты решили, что должна быть всё-таки справка, чтобы не раскрывать какую-либо конфиденциальную информацию о зарплатах и другие чувствительные данные.
Всё это – следствие большого формализма, который царит в нашем законодательстве. Сейчас прописать норму в виде «приложить документ, подтверждающий наличие в штате такого-то профессионала» нельзя. Это мог бы быть приказ о приёме на работу, это может быть трудовой договор, это может быть какая-то справка, различные документы. Но сейчас не положено, потому как законодательство развивается именно в русле формализма. Наверное, это в том числе следствие борьбы с коррупцией, чтобы не было каких-то усмотрений. Такая тенденция приводит именно к описанным проблемам. И порой заявители, не обращая внимания на эти очень строгие формальные основания, могут ошибиться.
Понимаете, на той стороне эксперт, чиновник, который опасается за то, что завтра выдадут лицензию тому, чьи документы формально не будет соответствовать. Соответственно, придёт очередная проверка, и будут претензии, расследования. Сейчас процесс предоставления не тот, что был раньше: рабочая группа, комиссия, переговоры, заключение контракта, экспертизы – этих всех уже ступеней нет. Поэтому несут ответственность конкретные лица. Естественно, они очень внимательно смотрят на все заявки, их детали. Если хоть что-то будет не соответствовать тому, что написано в кодексе или в подзаконном акте, вам откажут. Потому что принцип первой заявки предполагает, что должна быть выдана лицензия на ту заявку, которая первая в очереди соответствует требованиям законодательства.
Другая проблема, когда некоторые процедурные требования по заявкам на лицензии сами по себе довольно-таки жёсткие и очень сложно, в принципе, им удовлетворить. Скажем, есть требования о подтверждении финансовых возможностей – необходимо представить банковскую справку о том, что деньги заявителя, необходимые в первый год разведки, находились на счету определённый период. Не так, что ты деньги положил в банк, взял справку, приложил её к заявке, потом деньги отдал, у кого-то занимал. Это никаким образом не подтверждает финансовую возможность. Поэтому и требования о том, что деньги должны находиться определённый период.
Вопрос в том, что, как правило, все привыкли получать в банках выписку со счёта. Та справка, которая предполагается, она не совсем выписка в обычном понимании, как люди привыкли. Справка должна указывать, что определённая сумма не ниже такого-то порога была на счёте определённый период. Получилось так, что эту справку необходимо получить практически в день подачи заявления или за день. Не всегда возможно эту справку вытащить с банка так быстро. Но нам известны случаи, когда это получалось. Поэтому, возможно, имеет смысл как-то подправить положение, скорректировать норму по поводу этих справок, предъявления других документов, доказывающих, подтверждающих финансовые возможности заявителя. В принципе, это уже обсуждается и, надеюсь, будет исправлено в очередных поправках.
– Сейчас лицензии выдаются или не выдаются? Вы, наверное, отслеживаете этот процесс, как юрист, который является одним из разработчиков кодекса, наверняка смотрите и анализируете, какие были выданы лицензии в целом?
– Нет, честно, на это нет времени. Как раз-таки причины отклонения анализирует сам компетентный орган. Если он видит, что действительно люди спотыкаются об одни и те же грабли, и это не по их вине, а потому что действительно объективно затруднительно соответствовать требованиям, допустим, как с этими банковскими справками, то да, ситуацию надо исправить, чтобы требования были выполнимыми. И их выполнение действительно показывало финансовую квалификацию, то есть состоятельность претендента. Это называется правовым мониторингом, когда сам разработчик, государственный орган анализирует, насколько нормативные акты, которым необходимо следовать, адекватны, выполнимы. Мы потом обмениваемся мнениями, обсуждаем, в какой степени всё-таки лучше их подправить, как это всё должно выглядеть. Если всё-таки отказано в выдаче лицензии на основании того, что действительно заявитель был невнимателен – это уже всё-таки вина не госоргана, это вина заявителя. Повторюсь, госорган вынужден подходить к требованиям очень строго, поскольку он сам связан текущей тенденцией в нормотворчестве. Нынешнее нормотворчество всё меньше и меньше оставляет возможности для усмотрения (discretionary power). Госуслуги, какие-то другие обращения, заявки, по которым госорган должен выдать решение, лицензии – обычно это чёткий перечень документов. Ты должен принести это, это, это. Не принесёшь это или то, что ты принёс, не соответствует – отказ, чтобы завтра не было споров, почему, по каким основаниям. Это, с одной стороны, хорошо, но с другой – проблематично. Потому что, когда законодательство и вообще всякого рода требования движутся по пути сильного формализма, это сковывает сознание государственного аппарата, отдаляет его от действительности. По сути, чиновник превращается в машину: к нему пришёл запрос, он проверил по принципу tick the box (отметить галочкой соответствие требованию. – Ред.), да-да, нет-нет, не вдаваясь в подробности, в обстоятельства. И это не очень хорошо. Жаль, что мы становимся заложниками формализма. Смотрите, Нацбанк вводит в практику так называемое мотивированное суждение. А почему? Потому что регулировать отношения только по формальным признакам невозможно. Иногда приходится погружаться в ситуацию, сопоставлять, оценивать и выдавать некое суждение. Ведь суждение — это тот же discretion (право действовать по своему усмотрению. – Ред.), усмотрение. И это первые признаки того, что всё-таки регулирование, основанное лишь на соответствии формальным каким-то требованиям, оно не идеально, оно не может в полной мере отвечать возникающим потребностям государства и общества.
– Получается, что принцип «первый пришёл – первый получил» сейчас заработал, как Вы считаете? – Принцип заработал. – То есть выдача лицензий была по этому принципу?
– Конечно!
– Срок рассмотрения прошёл, и без прямых переговоров с правительством выдали лицензию?
– Насколько я понимаю, да. Опять же, я не отслеживаю ситуацию. Информация о выданных лицензиях размещена на сайте МИИР. Идеально принцип «первый пришёл», на мой взгляд, всё-таки заработает, когда введут электронные бизнес-процессы – рассмотрение лицензий, подача заявок. Собственно, как это устроено в Британской Колумбии – через систему МТО или в той же Западной Австралии. Практически во всех уже ведущих горнодобывающих юрисдикциях подача заявления на лицензию по принципу «первый пришёл» осуществляется в электронном формате.
– Это нужно через национальный банк данных (НБД) делать?
– Да, национальный банк данных геологической информации или минеральных ресурсов, точно не помню полное название. Он как раз-таки задумывается не только для предоставления онлайн-доступа к геологической информации, но и как раз-таки переведёт бизнес-процессы в электронный формат. Это не только процесс выдачи лицензий – это и отчётность, другие процессы взаимодействия недропользователя и государства. Разработка этой системы – дело небыстрое, потому как затрагивает не только епархию самого компетентного органа, но и как минимум вопрос координат, земельные вопросы, то есть требует участия и других госорганов, например Минсельхоза. Весь Казахстан практически нужно перевести в электронный формат, выдать границы текущих участков недр, границы населённых пунктов или тех территорий, где нельзя проводить недропользование, или как минимум определённые объекты – необходимо занести их координаты в целях информирования потенциального недропользования о том, что там есть определённые ограничения в проведении операций, даже если тебе выдана лицензия. Это всё огромная работа. Она запаздывает.
– Я тут разговаривал с товарищами из отрасли, они говорят очень много коллизий внутри кодекса есть почему-то и в НПА, которые были разработаны со стороны Комитета геологии. Сейчас Вы говорите о тех поправках, которые будут вноситься. Вы могли бы немного подетальнее раскрыть, какого рода поправки это будут? Может быть, землепользование, водопользование или же ликвидация?
– Эти поправки в основном процедурного характера. По существу всё, что задумывалось изначально, структура требований и норм, насколько я понимаю, пересматриваться не должны. Вполне нормально, что предусматриваются определённые процедурные поправки в отношении сроков, порядка.
– В целом когда Вы ожидаете вступление в силу этих поправок, в начале следующего года, или в начале второй половины, или, может быть, в 2020 году? Когда их передадут в Парламент?
– Очень сложно на самом деле предсказать, потому что всё зависит от того, насколько быстро Парламент согласится принять их в работу. Надеюсь, что правительство сможет договориться с Парламентом, и депутаты и руководство Парламента пойдут навстречу и возьмут эти поправки в работу.
– Я разговаривал с отраслью – они говорят, что в профильном министерстве настолько привыкли к ГКЗ, что ещё всё-таки не готовы переходить к новым стандартам геологической отчётности CRIRSCO. Как Вы считаете, в подзаконных актах как это отражено?
– Система ГКЗ (система подсчёта в рамках госкомиссии по запасам. – Ред.) неразрывно связана с системой налогообложения. Естественно, какие-то, возможно, механизмы, я подозреваю, ещё не обкатаны, когда запасы и ресурсы оцениваются не по системе ГКЗ, не Комитетом геологии, не его структурой, а неким частным компетентным лицом. Так, чтобы на основе этих ресурсов и запасов исчислять налоги. На мой взгляд, всё-таки наиболее оптимальной системой налогообложения при системе оценки ресурсов и запасов (по шаблону CRIRSCO. – Ред.) является роялти – когда налоги выплачиваются со стоимости реализованного товара, будь это руда, концентрат или уже некая металлическая продукция.
– То есть не НДПИ с добытой руды.
– Абсолютно. Система роялти не увязана никак с ресурсами и запасами Ведь как сейчас происходит. ГКЗ утверждает сколько в недрах полезных ископаемых. На основе протокола ГКЗ исчисляются и уплачиваются налоги, когда происходит так называемое погашение. По сути, налоги платятся по бумаге: сколько в протоколе написано, потом ты отчитываешься в определённый период, сколько ты изъял из недр полезных ископаемых. Как минимум здесь мы видим, что система НДПИ очень тесно связана с системой оценки по стандартам ГКЗ. По системе роялти налог уплачивается вне зависимости от того, сколько в недрах полезных ископаемых, а в зависимости от реализации этого продукта и его цены. Новая система оценки ресурсов и запасов, на мой взгляд, заработает в полной мере и без каких-либо проблем только тогда, когда такая оценка не будет влиять на налогообложение. Понимаете, эти системы оценки ресурсов и запасов во всём мире внедрены для инвесторов, а не для государства. И она не может в полной мере заработать, когда она очень сильно увязана с системой налогообложения. Потому что на эту систему начинает влиять мнение налоговиков: «А почему таким образом она была оценена? Так как это завтра повлияет на поступления в бюджет, потому что, извините, мы налоги собираем исходя из того, сколько там было в земле, правильно ли это было оценено или неправильно». Вот в чём суть проблемы, как я её понимаю.
– То есть нужна синхронизация между Налоговым кодексом и Кодексом о недрах и отвязка от системы ГКЗ?
– Не синхронизация. Как раз-таки нам необходимо оторвать систему налогообложения от оценки (подсчёта) запасов.
– В целом как Вы оцениваете привлекательность Кодекса о недрах?
– Есть институт Фрейзера – это институт, который опрашивает тех или иных инвесторов в горнодобывающих странах по уровню регулирования, по инвестиционной ориентированности горнодобывающего законодательства. Так вот, согласно последнему рейтингу, Казахстан очень сильно поднялся по этому рейтингу. Если не ошибаюсь, на 18 месте, мы практически опережаем все страны мира, за исключением канадских провинций, австралийских штатов и пары европейских юрисдикций. Но если действительно институт Фрейзера дал такую оценку, со слов инвесторов этот рейтинг составляется, я думаю, это более чем исчерпывающая оценка.
– Вы сами, как специалист, один из разработчиков, довольны тем, что получилось? То, что вы ожидали в начале разработки, когда несколько лет назад процесс начинался, в целом вы разочарованы или не разочарованы тем, что получилось?
– До конца быть довольным не получается. Одни положения были исключены из-за несгибаемой позиции того или иного госоргана. Другие положения были, наоборот, включены, потому что так договорились с индустрией. Законотворческий процесс предполагает диалог, компромисс, в том числе с субъектами регулирования.
– С крупными предприятиями в основном?
– Не всегда. Не только крупные, но в целом это же площадка и НПП, и площадка АГМП. Там представлены не только крупные. Реформа, я считаю, не закончена. Многое предстоит сделать в инфраструктурном смысле, улучшить исполнительную часть. Сейчас главный вызов – сумеет ли государство «переварить» новую систему, имплементировать всё то, что прописано, не откатится ли в обратном направлении под давлением бюрократии, функционеров и нехватки кадров и компетенций. Систему управления особенно в геологии и в сфере контроля, на мой взгляд, важно переформатировать и адаптировать под требования, которые задает кодекс. Во-первых, сделать приоритетом создание НБД, её наполнение геологическими данными, анализ и интерпретацию, систематизацию того, что уже есть, накопилось. Там недостаточно просто отсканировать в PDF-формате и выставить на сайт. Когда мы были в Австралии недавно с вице-министром (Тимуром Токтабаевым. – Ред.) на международной выставке IMARC в штате Виктория, то представитель австралийской торговой миссии от этого штата тогда сказал: «Тимур, видишь стенды, видишь, какие там геологические карты представлены по странам? Инвесторы смотрят на это и уже многое понимают – это результат анализа, обобщения, некоей систематизации ресурсного потенциала страны». Это реклама. Никто не будет анализировать какие-то отдельные документы в PDF-формате. Это должно сделать государство, если оно хочет привлечь иностранных инвесторов. Существует недостаток компетенций в вопросе ликвидации последствий недропользования. Все эти годы законодательство акцентировало внимание на предоставлении права недропользования. Мало кто задумывался о том, что будет, когда рудники начнут закрываться. Политика была направлена на привлечение инвестиций – как следствие, что сам госаппарат был сосредоточен, его внимание, компетенции в отношении именно этих процессов. Но в отношении того, что будет потом, компетенции, к сожалению, не развивались. И специалистов даже в частном секторе очень мало. Но ведь мы должны понять, что вопрос ликвидации и вопрос финансового обеспечения этой ликвидации составляет некий противовес. Система требований по финансовому обеспечению ликвидации – она предполагает, что придёт уже более или менее компетентный недропользователь, который знает и оценивает, как он будет ликвидировать за собой, он это закладывает в свой бюджет, закладывает это в экономику самого проекта, в ТЭО или feasibility study. Система отсеивает, исключает…
– Случайных людей, авантюристов.
– Представьте себе, вы получаете 200 блоков сейчас в разведке – вам необходимо представить финансовое обеспечение по ликвидации в размере около миллиона долларов. Это деньги немалые.
– Тем более на сколько лет они, наверное, закрываются.
– Да, но и 200 блоков немалая территория (около 450 квадратных километров. – Ред). Раз собрался проводить операции по разведке на всей этой территории, несмотря на систему минимальных расходов и арендных платежей, докажи, что ты обладаешь финансовыми ресурсами за собой прибрать. И это на самом деле ещё больший отсеивающий фактор, чем даже квалификационные требования при выдаче лицензии.
– Разве там не минимальные требования по ликвидации после геологоразведки?
– Нет, они, конечно, гораздо меньше, чем в добыче. Но это тоже немалые деньги – миллион долларов на 200 блоков. А в добыче ещё больше требования, они нарастают как снежный ком с каждым трёхлетним периодом, поскольку объём ликвидационных работ и их стоимость увеличивается. Соответственно, обеспечение должно покрывать их расчётную стоимость. Чем больше тебе необходимо ликвидировать, тем больше тебе необходимо предоставить обеспечение, чтобы государство не оказалось у разбитого корыта. Потому что иначе все эти деньги будут из бюджета выделяться, чтобы ликвидировать опасные рудники. А деньги из бюджета получены за счёт тех же самых поступлений по НДПИ. Какой был смысл получать государству налоги, если оно те же деньги отправит на ликвидацию? Я уже в своё время давал интервью по поводу ликвидационных моментов. Сейчас вопрос с ликвидацией особенно остро ощущается в отношении специалистов. Как в самой индустрии, так и на стороне государства. В этом смысле нам необходимо развивать компетенцию.
Ликвидация – понятие междисциплинарное, на стыке экологии, горной инженерии и промышленной безопасности. Проблемы в ликвидации поднимают не только вопрос оценки соответствия требованиям экологической и промышленной безопасности после закрытия объекта, но и тормозят оборот участков недр. В том смысле, что после прекращения права недропользования, не важно по каким причинам – отзыв лицензии, отказ в продлении её срока, истечение срока и тому подобное, последствия необходимо оперативно ликвидировать и открыть территорию для нового недропользователя. Особенно это касается стадии разведки. В той же Австралии или Канаде, если юниор (компания, занимающаяся разведкой. – Ред.) разорился или не успел изучить участок или оценить обнаружение, система заставляет его ликвидировать последствия, и далее участок готов для новых юниоров. Никто никого не ждёт. Бизнес рискованный, и все это понимают. А у нас ведь годами не могут осуществить возврат участка государству. Система ликвидации и её приёмки не отлажена. В итоге новые инвесторы не могут прийти и приступить к изучению участка или его освоению.
Ни в коем случае не стоит наслаивать последствия недропользования, предоставляя права на участок новым недропользователям с неликвидированными последствиями от предыдущего недропользования. Иначе уже не разберёшь, чьи последствия и кто отвечает за них. Заимствуя какую-то модель регулирования, нельзя действовать избирательно: это нам нравится – мы внедряем, а это не нравится – оставляем по-старому. Система не заработает с нужным эффектом либо аукнется. Понимаете, в ведущих добывающих странах структура регулирования исходит из двух постулатов: побуждение к инвестированию и безопасность, как во время недропользования, так и после. Все остальные правовые институты, нормы, госуправление в сфере недропользования исходят и завязаны на этих двух постулатах. Первый вроде как осознали, внедрили. Осознание второго пока не пришло. Близорукость.
Данияр Сериков
Подробнее: https://abctv.kz/ru/news/kodeks-o-nedrah-%E2%80%93-est-kuda-rasti
